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A Divisão Criminal do Departamento de Justiça dos Estados Unidos (“DOJ”) atualiza periodicamente suas orientações sobres os métodos de avaliação da eficácia dos programas de compliance de empresas no Evaluation of Corporate Compliance Program (“Updated Evaluation Guidance”). A última versão deste documento é de junho de 2020.

O principal objetivo desta orientação disponibilizada pelo DOJ é auxiliar promotores para que estes tomem decisões informadas sobre se, e em que extensão, o programa de compliance da empresa estaria sendo integralmente cumprido à época da ocorrência do delito e/ou denúncia da empresa. O documento fornece informações básicas para que os promotores possam determinar: (i) a forma de acusação, (ii) a multa pecuniária, caso aplicável, e (iii) as obrigações de compliance contidas na decisão de eventual processo criminal corporativo (como, por exemplo, a imposição de monitoria ou delações).

Embora o documento não possua força de lei, tem valor persuasivo significativo nas decisões do DOJ e deve ser considerado como referência de grande importância no que diz respeito às diretrizes de compliance que empresas norte americanas ou companhias que tenham relações com o mercado norte americano devem considerar ao elaborar, implementar e aprimorar seus programas de compliance.

A diretriz do DOJ menciona que não existe uma fórmula rígida para a avaliação proposta e reconhece que o perfil de risco de cada empresa apresenta aspectos singulares que devem ser submetidos a uma avaliação particular. No entanto, o documento apresenta perguntas comuns que os promotores devem levar em consideração ao fazer uma determinação individualizada a respeito da eficácia do programa de compliance de determinada companhia.

A orientação atualizada do DOJ cobre grande parte de sua versão anterior. O mapeamento a seguir traz as novas implementações que devem ser seguidas pelos promotores ao analisar a qualidade de um programa corporativo de compliance no contexto de cada uma das três perguntas fundamentais que estabelecem os padrões da avaliação.

O Programa de Compliance da empresa é bem estruturado?

Avaliação de Risco: o tópico “Atualizações e Revisões” tem duas novas questões referentes a qualidade da revisão periódica da empresa, se este processo consiste em uma análise engessada a um determinado período ou se é baseado em uma abordagem contínua de dados e informações operacionais entre funções, e se os resultados da revisão periódica refletem mudanças nas políticas, procedimentos e controles da empresa.

Um novo tópico, denominado “Lições Aprendidas”, foi incorporado a esta seção, trazendo uma pergunta sobre a existência de processo que rastreia e incorpora na avaliação periódica de risco da empresa, as lições aprendidas dos seus próprios problemas ou de questões de outras empresas do mesmo setor e/ou região geográfica.

Políticas e Procedimentos: o tópico “Estrutura” agora menciona que também deve ser levado em consideração qual é o projeto da empresa para atualizar as políticas e procedimentos existentes. E a seção “Acessibilidade” apresenta novas questões relacionadas à publicação de políticas e procedimentos, no sentido de que os promotores devem avaliar se a empresa possui um formato de pesquisa de referência de seus documentos internos fácil, e se existe um controle para rastrear quais políticas e procedimentos atraem mais atenção dos funcionários relevantes.

Treinamento e Comunicação: a seção “Forma / Conteúdo / Eficácia do Treinamento” estabelece que os promotores devem avaliar se a empresa tem um processo disponível, seja online ou presencial, para os funcionários fazerem perguntas sobre os treinamentos recebidos. Ademais, deve-se considerar se a empresa avaliou como o treinamento afetou o comportamento ou as operações dos funcionários.

Estrutura Confidencial de Prestação de Informação e Processo de Investigação: no tópico “Efetividade do Mecanismo de Reportar” são mencionadas partes relacionadas e terceiros, no sentido de que eles também estejam cientes do mecanismo de prestar informações da empresa. Uma nova questão foi implementada para que os promotores analisem se a corporação avalia se seus funcionários estão cientes da existência da linha direta de denúncia e se sentem confortáveis ​​ao usar essa ferramenta.

A seção “Recursos e Rastreamento de Resultados” agora tem uma questão explícita sobre a existência de um teste periódico para a eficácia da linha direta da empresa.

Gerenciamento de Terceiros: de acordo com a versão atualizada das orientações, os promotores devem conduzir suas análises levando em consideração se a corporação conhece a lógica comercial responsável pela decisão de participar de uma transação com terceiros e os riscos que acompanham esse relacionamento.

A seção “Gerenciamento de Relacionamentos” traz uma nova questão para averiguar se a empresa se envolve no gerenciamento de riscos de terceiros durante todo o relacionamento ou apenas inicialmente durante o processo de integração.

Fusões e Aquisições: um novo padrão foi incluído neste tópico com o objetivo de avaliar o que é considerado um programa de compliance bem estruturado no que concerne fusões e aquisições, qual seja a existência de um processo para a integração ordenada e oportuna da entidade adquirida nas estruturas do programa de compliance e dos controles internos existentes. Também é mencionado que a due diligence deve ser realizada antes e depois da aquisição, e os procedimentos de integração da nova empresa devem ser considerados na análise dos promotores.

Esse novo padrão foi refletido nas subseções “Due Dilligence” e “Due Diligence do Processo de Implementação de Conexão” em questões sobre a capacidade da empresa de concluir a due diligence da pré aquisição e a necessidade de expor a razão caso essa tarefa não seja cumprida por completo, e sobre a capacidade da empresa de realizar auditorias pós aquisição na entidade adquirida.

O Programa de Compliance da empresa possui recursos e poderes adequados para funcionar de maneira eficaz?

Autonomia e Recursos: no tópico “Estrutura” foi adicionada uma pergunta sobre o motivo de escolhas estruturais realizadas pela empresa. Na seção “Experiência e Qualificações”, os promotores agora também devem avaliar se a empresa investe em treinamento e desenvolvimento suplementares da equipe de compliance e dos responsáveis pelos demais controles internos da companhia.

Além disso, foi criado um novo tópico, denominado como “Recursos e Acesso de Dados“, que enfatiza: (i) a importância do compliance e dos controles internos de ter acesso direto aos dados relevantes, a fim de permitir um monitoramento e/ou testagem eficaz das políticas e procedimentos da empresa, e (ii) a necessidade de verificar se existem impedimentos que limitam o acesso a dados importantes da companhia , e, se for o caso, como empresa age frente essa realidade.

Incentivos e Medidas Disciplinares: a seção “Aplicação Consistente” traz uma nova indagação para saber se a área de compliance monitora suas próprias investigações e medidas disciplinares impostas para garantir consistência em suas conclusões e condução de casos.

O Programa de Compliance da empresa funciona na prática?
Melhoria Contínua, Testes Periódicos e Revisão: em sua subseção “Evoluindo Atualizações” foi incluída uma nova questão que confere relevância à revisão e adaptação da empresa diante seu  programa de compliance com base nos ensinamentos aprendidos por sua má conduta ou por empresas que enfrentam riscos comparáveis.