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A Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT), em sessão temática de 24/03/2022, validou a glosa de créditos de ICMS, quando o imposto destacado na nota fiscal não foi efetivamente pago pelo remetente que goza do benefício fiscal da Zona Franca de Manaus.

O Fisco paulista considera indevidos os créditos aproveitados nessas situações, porque o benefício fiscal aproveitado pelo remetente na Zona Franca de Manaus foi concedido sem prévio Convênio Confaz. Para o Fisco, apenas poderia ser aproveitado o crédito correspondente ao montante do imposto efetivamente pago, o que impediria o aproveitamento da diferença em relação ao total destacado na nota fiscal.

Sobre o tema, em 2020, o STF analisou a possibilidade de creditamento do ICMS em operação oriunda de outro Estado que concedeu, unilateralmente, benefício fiscal (guerra fiscal) e decidiu em sede de repercussão geral que é válido “o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Confaz, não viola o princípio constitucional da não cumulatividade” (tema n. 490).

Ocorre que o benefício fiscal da Zona Franca de Manaus não se encaixa na hipótese julgada pelo STF, pois o art. 15 da Lei Complementar n. 24/75 prevê que a obrigatoriedade de prévio Convênio Confaz não se aplica às indústrias instaladas ou que vierem a instalar-se na Zona Franca de Manaus, sendo vedado aos demais Estados determinar a exclusão de incentivo fiscal, prêmio ou estímulo concedido pelo Estado do Amazonas.

Ou seja, o art. 15 da Lei Complementar n. 24/75 prevê que o benefício fiscal da Zona Franca de Manaus é uma exceção à regra de que os benefícios fiscais devem necessariamente ser convalidados por prévio Convênio ICMS.

Segundo os julgadores a glosa seria válida, pois o art. 15 da Lei Complementar nº 24/75 estaria se referindo somente aos incentivos fiscais anteriores à Constituição de 1988; sendo que os benefícios concedidos posteriormente só poderiam ser aproveitados em outros estados mediante a celebração de convênio convalidado pelo Confaz.

Ademais, os julgadores entenderam que o art. 15 da Lei Complementar n. 24/75, quando dispensou a obrigatoriedade de prévio Convênio Confaz às indústrias instaladas ou que vierem a instalar-se na Zona Franca de Manaus, teria se referido apenas às operações internas e não às interestaduais.

Vale destacar que o próprio Convênio ICMS n. 190/17, que veio regulamentar a Lei Complementar n. 160/17 para remir créditos tributários aproveitados no âmbito de benefícios fiscais tidos como inconstitucionais, previu que suas disposições não se aplicariam aos benefícios fiscais instituídos por legislação estadual, nos termos do art. 15 da Lei Complementar nº 24/75 e do art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT – que tratam justamente da Zona Franca de Manaus. Ou seja, os próprios Estados-membros do Confaz entenderam que os benefícios da Zona Franca de Manaus seriam legítimos.

A constitucionalidade do art. 15 da Lei Complementar n. 24/75, da Lei do Amazonas n. 2.826/2003 e do Decreto Estadual 23.994/2003 será apreciada pelo STF nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4832, ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo.